探偵の知識

（1） 任意捜査は、捜査機関の判断と裁量で実行することができる。その一般的根拠条文は法 197条1項本文である。捜査機関は、捜査「目的を達するため必要な」捜査手段を用いることができ、特別の根拠規定や状主義の規律なしに、対象者に対して臨機応変の多様な働き掛けが可能である。
しかし、このような働き掛けの結果、対象者の法益を侵害する可能性のある場合も想定されるので、「強制の処分」に該当しないからといって、当然に適法とされるわけではなく、法の明記するとおり「目的を達するため必要な」限度においてのみ許される。すなわち、個別具体的事案において特定の捜査手段により対象者に生じる法益侵害の内容・程度と、特定の捜査目的を達成するため当該捜査手段を用いる「必要」との間の合理的権衡が求められる（いわゆる「比例原則（権衡原則）」。それは、裁判所による適否の判断を通じて事後的な統制・制興の対象となり得る。
なお、対象者の完全に自由な意思決定に基づく同意・承諾があると認められる場合には、その限度で対象者の法益が放棄されているとみることができるから法益侵害はない。したがってこのようないわば純粋任意の同意・承諾・協力に基づく捜査は当然適法である（例えば、法221条のうち「所有者：所持者若しくは保管者が任意に提出した物」の「領置」。
（2）判例は、有形力の行使という法益侵害を伴う任意捜査の適否の判断基準について次のように説示している（前記昭和51年判例（1】）。
「【強制］の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから。
状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性。
緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである」。
これは、法 197条1項本文の意味内容についての法解釈を示したものであり、前記「比例原則」の表明そのものである。「具体的状況のもとで相当と認められる限度」とは、当該個別具体的事案における捜査手段により生じた法益侵害の内容・程度と、捜査目的達成のために当該捜査手段を用いる「（広い意味での）必要性」の程度との合理的権衡状態をいうものと解される。「具体的状況のもとで相当と認められる限度」を超えた捜査手段は、許容されない違法な任意捜査であったと評価されることになる。
＊判例は、「相当と認められる」という表現を様々の異なった文脈で用いているが、有形力行使の態様・程度に対する法的評価が問題とされたこの事案では、法益侵害の内容・程度と「必要性、緊急性など」とを「考慮した」結果、合理的権衡が認められるという結論を「相当」と表示しているに留まり、任意捜査の適否に関して独立の意味内容を伴う基準や要件を示すものではないと解しておくのが適切であろう。
裁判所による事後的・客観的評価の局面において、客観的ないし量的な言語化が困難で不明瞭な「相性」ないし「社会通念上相当」といった言葉を独立の評価基準として用いることは、裁判官の判断過程を曖昧化するおそれがあり妥当とは思われないからである。捜査機関に対する行為規範ないし行動準則を設定しようとする局面においては別論であるが、それがどの程度行動準則として現実に機能するかは不明である。
（3） 以上の判断枠組を個別具体的事条に適用する際には、次のような点をできる限り具体的に析出して考慮勘案しなければならない。
第一、用いられた捜査手段の目的の内容。捜査目的が、当該具体的事案において著しく合理性を欠く場合には、そのような不当目的による捜査手段はもとより違法というべきである。
第二、当該捜査手段を用いる広義の「必要性」。判例は当該手段を用いる「必要性、緊急性なども考慮したうえ」と説示する。個別具体的事条において、当該手段を用いる必要性がどの程度あったのか、またそのような手段を用いることが緊急やむを得なかったのか等が具体的に検討されなければならない。また、より侵害的でない他の捜査手段を容易に採り得た可能性も併せ考慮されるべきであろう。このほか、問題とされるのが狙罪捜査目的の手段であることがら、当該具体的事案において捜査の対象となり事茶解明を要請されていた「犯罪」の重大性や罪質も考慮要素になろう。犯罪の重大性については、法定刑の
みならず保護法益の質（例えば交通事か財産犯か生命・身体犯か等）も考慮され
るべきである。
なお、以上のような当該手段の「必要性」は、第一段階の性質決定において、「強制の処分」には該当しない「任意捜査」と判定された捜査手段の適否基準である。前記のとおり、個別具体的状況における当該手段の必要性・緊急性等の要素は、強制捜査の適否の一般的判断基準ではない。
第三、当該捜査手段により対象者が現に被った法益侵害の内容・程度。当該
捜査手段が「強制の処分」に該当するかどうかの性質決定の局面とは異なり、事後的・客観的に見て、どのような性質・内容の法益がどの程度侵害・制約されているのかを、できる限り個別具体的かつ明瞭に出して考慮勘案すべきである。例えば、単なる「プライヴァシイの侵害」といった程度の言語化では用をなさない。なお、前記判例は、有形力の行使を扱った事案であるが、それに限らず、法益侵害の「程度」を具体的に想定し得る任意手段については、同様の枠組でその適否を判定するのが整合的である。
（4） 捜査目的達成のため必要であったか否かという比例原則の適用である以上、用いられた捜査手段に伴う法益侵害の内容・程度が全く同様の行為態様であっても、当該具体的状況のもとでその手段を用いる必要性・緊急性等の程度が異なれば、任意捜査としての適否の結論が変動し得る。また必要性・緊急性の程度が同様であっても、生じた法益侵害の内容・程度が異なれば、同様に適否の結論は変わり得る。
（5）「具体的状況のもとで相当」とはめられない合理的権衡状態からの逸脱。すなわち捜査手段の違法性には、「程度」が想定できるから、それが任意捜査権限の重大明白な逸脱と認められる場合には、違法な強制処分が行われた場合と同様に、これを「重大な違法」と評価すべきである（例えば、違法収集証拠排除法則の適用場面）。