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2025年11月19日
『刑事訴訟法』 酒卷 匡著・2024年9月20日
ISBNISBN978-4-641-13968-8
1） 停止させた質問対象者の所持品について，その外表を目視観察することや、所持品の内容等について「質問」することは、当然許容される。また、所持品の内容物を開示・提示するよう求めこれを点検することも、対象者の任意の承諾や協力を得て承諾の範囲内で行われる限り、法益の侵害はないから法的問題は生じない。
（2）これに対して、普察官が職務質問の過程で、対象者の承諾がないのにその所持品を開披し内容物を点検・検査する態様の行為（検索型の所持品検査）を現行法の下で適法と見ることは、極めて困難である。その理由は次のとおり。
第一，普察官が対象者の意思に反して所持品の開披や内容物を点検・検査する所持品検査は、その行為態様として憲法35条の保障する重要な法益を侵害・制約する「捜索」または「検証」に類型的に該当する「強制」手段というほかないように思われる。例えば、普察官が配送過程にある宅配便の内容物を点検・検査する目的で荷送人・荷受人の承諾がないのにこれをエックス線撮影する行為は、荷物の内容物に対するプライヴァシイを大きく侵害するものであり強制処分たる「検証」に該当するというのが判例である（最決平成 21・9・28
刑集 63巻7号 868頁。この判例が所持品検査に関する後掲最判昭和53・6・20［米子銀行強盗事件］，最判昭和53・9・7を黙示的に変更したのかどうかは今のところ不明である）。そうであれば、承諾がないのに響察官が配送過程にある無施錠のバッグを開抜して内容物を点検・検査する行為も同様にバッグを対象とした「捜索」または内容物の「検証」というほかないであろう。特別の根拠規定に基づき原則として裁判官の状を要するはずである（憲法35条。法218条）。職務質問の過程で行われる同様の態様の行為を別異に扱う一般的理由は見出し難い（ただし質問者等の生命・身体の安全確保の必要等特段の事由が想定される場合は、後記のとおり別論である）。
第二、犯罪捜査の段階に至らない職務質問の過程でこのような重大な法益侵害を伴う察活動を許容する明示的な具体的根拠規範を職法中に見出すことはできない。このような態様の「所持品検査」によって侵害される法益は、憲法が明文で保障している「所持品」に対するプライヴァシイの利益（自己の所持品の内容について意に反してみだりに他人に見られたり知られないという利益・自由）である（憲法 35条）。これは職務質問関連規定が想定している対象者の身体・行動・移動の自由や答弁・応答の自由（管職法2条3項参照）とは性質を異にする別個固有の価値の高い重要な法益であるから、職法2条1項による「職務質問の附随行為」としてその制約が一般的に併せ許容されていると解するのは困難である。所持品検査は、職法2条1項の本来的目的である「質問」を実施・継続する状況を確保するため必要不可欠な手段ではない。
（3） しかし最高裁判所は、次のような法解釈により、職法に明示的な根拠規定のない「所持品検査」が許される場合があるとしている。事案は、普察官が職務質問対象者の承諾なしにその所持する施錠されていないバッグのチャックを開扱し内容物を一瞥した行為に係る。
「職法は、その条1項において同項所定の者を停止させて質問することができると規定するのみで、所持品の検金については明文の規定を設けていないが、所持品の検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に附随してこれを行うことができる場合があると解するのが、相当である。所持品検査は、住意手段である職務質問の時随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限度においてこれを行うのが原則であることはいうまでもない。しかしながら、職務質問ないし所持品検査は、狙罪の予防、鎮圧等を目的とする行政響察上の作用であって、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政響察の責務にかんがみるときは、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである」。
「所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法 35条の保障するところであり、捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであって、かかる行為は、限定的な場合において、所持品検査の必要性、緊急性，これによって書される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容されるものと解すべきである」（最判昭和53・6・20刑集32巻4号 670頁［米子銀行強盗事件］。同旨前掲最判昭和53・9・7刑集32巻6号 1672頁）。
第一に，この判例は、所持人の承諾のない所持品検査が対象者の法益を侵害することを前提にしているから、確立した法理論である侵害留保原則に拠れば、そのような法益侵害を正当化し得る具体的な根拠規範が必要となるはずである。
そこで判例は、これを警職法2条1項の職務質問規定に求めて、その「附随行為」と説明する。しかし、「質問」と「所持品検査」との間の「密接関連」性やその「必要性、有効性」は、そのような場合や事茶があり得るという程度にとどまり，例えば法が明記する「停止」と「質問」との間の密接関連性や論理的必要不可欠性とは次を異にする。前記のとおり、警職法には、判例自ら言及する憲法35条に係る基本権侵害を許容する具体的根拠規範はどこにも存在しないというべきである。第二に、この判例は「捜索に至らない程度の行為」としての所持品検査、すなわち「任意手段」としての所持品検査が存在することを前提としているが、前記のとおり、対象者の意に反してその所持品を開披したり、その内容を点
横・検査する行為態様の検索型所持品検査であって「捜索」または「検証」に至らない程度の行為などあり得るとは思われない。
以上の理由で、この最高裁判所の法解釈は、本来立法府の検計すべき事項
（職務質問に伴う所持品検査の法的必要性の有無や必要であるとしてその具体的要件と用いることのできる手段・方法等について検討し、根拠規範となる条文を設計・明記すること）について、法解釈の外形を用いて職法に所持品検査に関する新たな根拠規範を創設したに等しく、賢明であったとは思われない。
＊判例は前記「米子銀行強盗事件」の事茶について、所持品検査の緊急性、必要性が強かった反面、所持品検査の態様は携行中の所持品であるバッグの施錠されていないチャックを開披し内部を一瞥したにすぎないものであるから、これによる法益
侵害はさほど大きいものではなく、相当と認められる行為とする。仮にこの結論を正当化できる要素があるとすれば、対象者が猟銃とナイフを所持した銀行強盗事件の犯人である疑いが濃厚であった事情。すなわち質問を実施する警察官の生命・身体の安全確保の強い要請が認められる事情が重視されるべきであろう。
これに対して、前掲最判昭和53・9・7は、普察官が質問対象者に上衣内ポケットの所持品提示を要求した段階で，対象者に覚醒剤の使用ないし所持の嫌疑がかなり濃厚であり、また。職務質問に対する害が入りかねない状況もあったから、所持品検査の必要性、緊急性は認められるが、「承諾がないのに、その上衣左側内ポケットに手を差し入れて所持品を取り出したうえ検査した・・・・・行為は、一般にプライバシイ侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様において捜索に類するものであるから、…...本件の具体的な状況のもとにおいては、相当な行為とは認めがたいところであって、職務質問に附随する所持品検査の許容限度を遊脱したものと解するのが相当である」と説示する。しかし、これを「捜索」そのものと言わず、「その態様において捜索に類する」「捜索に至らない程度の行為」とする説示は、詭弁というほかないであろう。
また。最平成795・30月集4巻5号703頁は、質開対象者の乗していた前車について、音察官4名が使中犯灯を用い。座席の背もたれを前に倒しがさいを前後に動かすなどして、自動車内部を丹念に調べた行為を「被告人の承諾がない限り、職務質問に付随して行う所持品検査として許容される限度を超えたもの」と説示し違法と評価している。判例がこのような普察官の検索行為を承諾のない違法な「捜索」と見ているのであれば了解可能であるが（原審は「その態様、実質等においてまさに捜茶に等しいものである」とする）。万一「捜索に至らない程度の行為」であるが、具体的状況のもとで許容限度を超えた相当でない所持品検在であったという意味であるとすれば、到底理解し難い。
（4）以上のとおり、所持人の承諾のない検索型の所持品検査を職務質問の附随行為として許容することには疑問がある。立法府による明示的な根拠規範の制定が要請される事項というべきである（もっとも、基本権保障の対象として「所持品」を明記している憲法35条との関係をどのように整理できるかが、さらに問題である）。前記理論的疑問に加えて、判例の説示する一般的判断基準は、「捜索」に当たる行為と「捜索に至らない程度の行為」との区別が何人にも困難であるため、察官に向けられた「行為規範」としても、ほとんど用を成さない。
現行職法の解釈論の範囲内で、質問対象者の承諾がなくとも、その所持品に対して有形力を及ぼすことができる場合があるとすれば、対象者が人の生命・身体を加害し得る凶器等を所持している疑いが濃厚である場合に、対象者の身体や所持品の外表に触れてこれを確認する行為であろう。このような外表検査の結果凶器等危険物所持の疑いが高度化した場合には、生命・身体の安全確保のため必要性・緊急性が認められる具体的状況により、凶器の存否確認のため所持品の開披と点検に及ぶことができると解される。
質問を実施する警察官に対する加害や質問対象者の自害等を防止し、人の生命・身体の安全を確保することは、察官の一般的責務の範囲内の行為である上（察法2条）、職法が明示的に根拠範を付与した職務質問権限の行使に対する妨害を予防・排除しこれを安全・的確に実施するための大前提であるから。職務質問の目的達成に必要な附随行為として職法2条1項により併せ許容されていると解することができる。そして、このような外表検査型の所持品検査は、所持品に対するプライヴァシイの利益侵害の程度が低く、かつ行為態様としても「捜索」と明瞭に区別可能であるから、察官の「行為規範」としても有用であろう。
（2）これに対して、普察官が職務質問の過程で、対象者の承諾がないのにその所持品を開披し内容物を点検・検査する態様の行為（検索型の所持品検査）を現行法の下で適法と見ることは、極めて困難である。その理由は次のとおり。
第一，普察官が対象者の意思に反して所持品の開披や内容物を点検・検査する所持品検査は、その行為態様として憲法35条の保障する重要な法益を侵害・制約する「捜索」または「検証」に類型的に該当する「強制」手段というほかないように思われる。例えば、普察官が配送過程にある宅配便の内容物を点検・検査する目的で荷送人・荷受人の承諾がないのにこれをエックス線撮影する行為は、荷物の内容物に対するプライヴァシイを大きく侵害するものであり強制処分たる「検証」に該当するというのが判例である（最決平成 21・9・28
刑集 63巻7号 868頁。この判例が所持品検査に関する後掲最判昭和53・6・20［米子銀行強盗事件］，最判昭和53・9・7を黙示的に変更したのかどうかは今のところ不明である）。そうであれば、承諾がないのに響察官が配送過程にある無施錠のバッグを開抜して内容物を点検・検査する行為も同様にバッグを対象とした「捜索」または内容物の「検証」というほかないであろう。特別の根拠規定に基づき原則として裁判官の状を要するはずである（憲法35条。法218条）。職務質問の過程で行われる同様の態様の行為を別異に扱う一般的理由は見出し難い（ただし質問者等の生命・身体の安全確保の必要等特段の事由が想定される場合は、後記のとおり別論である）。
第二、犯罪捜査の段階に至らない職務質問の過程でこのような重大な法益侵害を伴う察活動を許容する明示的な具体的根拠規範を職法中に見出すことはできない。このような態様の「所持品検査」によって侵害される法益は、憲法が明文で保障している「所持品」に対するプライヴァシイの利益（自己の所持品の内容について意に反してみだりに他人に見られたり知られないという利益・自由）である（憲法 35条）。これは職務質問関連規定が想定している対象者の身体・行動・移動の自由や答弁・応答の自由（管職法2条3項参照）とは性質を異にする別個固有の価値の高い重要な法益であるから、職法2条1項による「職務質問の附随行為」としてその制約が一般的に併せ許容されていると解するのは困難である。所持品検査は、職法2条1項の本来的目的である「質問」を実施・継続する状況を確保するため必要不可欠な手段ではない。
（3） しかし最高裁判所は、次のような法解釈により、職法に明示的な根拠規定のない「所持品検査」が許される場合があるとしている。事案は、普察官が職務質問対象者の承諾なしにその所持する施錠されていないバッグのチャックを開扱し内容物を一瞥した行為に係る。
「職法は、その条1項において同項所定の者を停止させて質問することができると規定するのみで、所持品の検金については明文の規定を設けていないが、所持品の検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に附随してこれを行うことができる場合があると解するのが、相当である。所持品検査は、住意手段である職務質問の時随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限度においてこれを行うのが原則であることはいうまでもない。しかしながら、職務質問ないし所持品検査は、狙罪の予防、鎮圧等を目的とする行政響察上の作用であって、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政響察の責務にかんがみるときは、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである」。
「所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法 35条の保障するところであり、捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであって、かかる行為は、限定的な場合において、所持品検査の必要性、緊急性，これによって書される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容されるものと解すべきである」（最判昭和53・6・20刑集32巻4号 670頁［米子銀行強盗事件］。同旨前掲最判昭和53・9・7刑集32巻6号 1672頁）。
第一に，この判例は、所持人の承諾のない所持品検査が対象者の法益を侵害することを前提にしているから、確立した法理論である侵害留保原則に拠れば、そのような法益侵害を正当化し得る具体的な根拠規範が必要となるはずである。
そこで判例は、これを警職法2条1項の職務質問規定に求めて、その「附随行為」と説明する。しかし、「質問」と「所持品検査」との間の「密接関連」性やその「必要性、有効性」は、そのような場合や事茶があり得るという程度にとどまり，例えば法が明記する「停止」と「質問」との間の密接関連性や論理的必要不可欠性とは次を異にする。前記のとおり、警職法には、判例自ら言及する憲法35条に係る基本権侵害を許容する具体的根拠規範はどこにも存在しないというべきである。第二に、この判例は「捜索に至らない程度の行為」としての所持品検査、すなわち「任意手段」としての所持品検査が存在することを前提としているが、前記のとおり、対象者の意に反してその所持品を開披したり、その内容を点
横・検査する行為態様の検索型所持品検査であって「捜索」または「検証」に至らない程度の行為などあり得るとは思われない。
以上の理由で、この最高裁判所の法解釈は、本来立法府の検計すべき事項
（職務質問に伴う所持品検査の法的必要性の有無や必要であるとしてその具体的要件と用いることのできる手段・方法等について検討し、根拠規範となる条文を設計・明記すること）について、法解釈の外形を用いて職法に所持品検査に関する新たな根拠規範を創設したに等しく、賢明であったとは思われない。
＊判例は前記「米子銀行強盗事件」の事茶について、所持品検査の緊急性、必要性が強かった反面、所持品検査の態様は携行中の所持品であるバッグの施錠されていないチャックを開披し内部を一瞥したにすぎないものであるから、これによる法益
侵害はさほど大きいものではなく、相当と認められる行為とする。仮にこの結論を正当化できる要素があるとすれば、対象者が猟銃とナイフを所持した銀行強盗事件の犯人である疑いが濃厚であった事情。すなわち質問を実施する警察官の生命・身体の安全確保の強い要請が認められる事情が重視されるべきであろう。
これに対して、前掲最判昭和53・9・7は、普察官が質問対象者に上衣内ポケットの所持品提示を要求した段階で，対象者に覚醒剤の使用ないし所持の嫌疑がかなり濃厚であり、また。職務質問に対する害が入りかねない状況もあったから、所持品検査の必要性、緊急性は認められるが、「承諾がないのに、その上衣左側内ポケットに手を差し入れて所持品を取り出したうえ検査した・・・・・行為は、一般にプライバシイ侵害の程度の高い行為であり、かつ、その態様において捜索に類するものであるから、…...本件の具体的な状況のもとにおいては、相当な行為とは認めがたいところであって、職務質問に附随する所持品検査の許容限度を遊脱したものと解するのが相当である」と説示する。しかし、これを「捜索」そのものと言わず、「その態様において捜索に類する」「捜索に至らない程度の行為」とする説示は、詭弁というほかないであろう。
また。最平成795・30月集4巻5号703頁は、質開対象者の乗していた前車について、音察官4名が使中犯灯を用い。座席の背もたれを前に倒しがさいを前後に動かすなどして、自動車内部を丹念に調べた行為を「被告人の承諾がない限り、職務質問に付随して行う所持品検査として許容される限度を超えたもの」と説示し違法と評価している。判例がこのような普察官の検索行為を承諾のない違法な「捜索」と見ているのであれば了解可能であるが（原審は「その態様、実質等においてまさに捜茶に等しいものである」とする）。万一「捜索に至らない程度の行為」であるが、具体的状況のもとで許容限度を超えた相当でない所持品検在であったという意味であるとすれば、到底理解し難い。
（4）以上のとおり、所持人の承諾のない検索型の所持品検査を職務質問の附随行為として許容することには疑問がある。立法府による明示的な根拠規範の制定が要請される事項というべきである（もっとも、基本権保障の対象として「所持品」を明記している憲法35条との関係をどのように整理できるかが、さらに問題である）。前記理論的疑問に加えて、判例の説示する一般的判断基準は、「捜索」に当たる行為と「捜索に至らない程度の行為」との区別が何人にも困難であるため、察官に向けられた「行為規範」としても、ほとんど用を成さない。
現行職法の解釈論の範囲内で、質問対象者の承諾がなくとも、その所持品に対して有形力を及ぼすことができる場合があるとすれば、対象者が人の生命・身体を加害し得る凶器等を所持している疑いが濃厚である場合に、対象者の身体や所持品の外表に触れてこれを確認する行為であろう。このような外表検査の結果凶器等危険物所持の疑いが高度化した場合には、生命・身体の安全確保のため必要性・緊急性が認められる具体的状況により、凶器の存否確認のため所持品の開披と点検に及ぶことができると解される。
質問を実施する警察官に対する加害や質問対象者の自害等を防止し、人の生命・身体の安全を確保することは、察官の一般的責務の範囲内の行為である上（察法2条）、職法が明示的に根拠範を付与した職務質問権限の行使に対する妨害を予防・排除しこれを安全・的確に実施するための大前提であるから。職務質問の目的達成に必要な附随行為として職法2条1項により併せ許容されていると解することができる。そして、このような外表検査型の所持品検査は、所持品に対するプライヴァシイの利益侵害の程度が低く、かつ行為態様としても「捜索」と明瞭に区別可能であるから、察官の「行為規範」としても有用であろう。