探偵の知識

（1） 身体拘束処分を受けていない被疑者に「出頭を求め」る（法198条1項本文）一方法として「任意同行」がある〔II Ⅰ (1）。被疑者には「出頭を拒み、又は出頭後、何時でも退去することができる」自由が保障されているから（同項但書），察署等へ同行することを求める際の捜査機関の行為態様、または、察署等に任意に出頭もしくは同行した被疑者に対する捜査機関の行為態様が、出頭拒否や退去の自由を侵害・制約するものであれば、違法である。
ここで問題となるのは被疑者の身体・行動の自由という法益であるから、その意思を制圧しこのような重大な法益に侵害・制約があると認められる場合，その実質に着目すれば強制処分である身体拘束処分（実質的逮捕）が行われたと見ることができる（最決昭和51・3・16刑集30巻2号187頁の説示する「強制」の意義参照）。法定の要件・手続に拠らずこのような状態が生じていれば、違法な強制処分が実行されたと評価されることになる。
違法な実質的逮捕であったかは、捜査機関側の行為態様に係る諸事情（同行の方法・態様・時刻・同行後の普察署における取調べ等の状況・察署における滞留の状況等）とこれによって生じたであろう被疑者の出頭・退去に係る意思の自由と身体・行動の自由に対する影響の程度を総合考慮して判断される。捜査機関が被疑者の抵抗を制圧する有形力を行使して意に反する連行をしたと認められる場合や、退去の自由を侵害し滞習を継続したと認められる場合は、強制処分たる逮捕行為に類型的に該当することが明瞭であるから、法定要件と手続が欠如していれば、これを違法な実質的逮捕と評価するのに特段の困難はない。これに対して有形力行使が明瞭に認められない場合であっても、被疑者の意思が制圧され身体・行動の自由が一定時間侵害制約されていたかどうかが決定的に重要である。有形力行使の有無を問わず、出頭を拒むことが困難で同行せざるを得ない状況ないし自己の意思で退去することが困難な状況であったか（意思の制圧）、容観的に一定時間継続した行動の自由の侵害・制約が認められるか（重大な法益侵害）を、前記総合考慮により判断すべきである。
＊実質的連捕が法定の逮捕要件と手続なしに実行されれば違法な強制処分となるが、違法には程度が考えられる。①典型はおよそ逮捕の要件がないのに実質的逮捕をする場合であり、正当理由の完全に欠如した身体拘束の違法性の程度は極めて重大といわなければならない。②これに対し、捜査機関が既に裁判官の逮捕状発付を得ているが、諸服の事情を考慮し察署において逮捕することを見込んで在宅被疑者に任意同行を求める場合がある。この場合逮捕の実体的要件（逮捕の理由と必要）について裁判官の審査が行われているから、同行が実質的逮捕と認められる態様であったときは、通常逮捕の手続を執る時機が遅れた瑕疵と見ることができる。その違法の程度は重大とまではいえないであろう。③事後的に見て緊急逮捕の要件（罪を狙したことを疑うに足りる十分な理由）または通常逮捕の要件（罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由）があったにもかかわらずそれに対応した法定の手続を執らず実質的逮捕行為が行われた場合については、いくつかの考えの筋道があり得る。
同行時に通常逮捕の要件があったとしても、元来裁判官の審査を経てあらかじめ分状を得なければ逮捕することができないのであるから、令状審査なしに実質的逮捕をするのは重大な違法手続というべきである。これに対し緊急逮捕の要件があった場合にはまず身体拘束処分を実行することが認められているので、実質的逮捕行為はその際に緊急逮捕の手続・方式を執らなかった軽徴な手続違反にすぎず、その後に逮捕状請求等で裁判官の審査が介在すれば重大な違法とまではいえないとの考え方もあり得よう。しかし、法定・明示された適式な緊急逮捕の手続が履践されなかったこと、とくにその合憲性を支える事後の令状請求が行われないことは重大な違法と評価すべきであろう。なお、②③について、実質的逮捕が行われた時点において事後的に見て逮捕の実体的要件があったと認められるとしても、法定の逮捕手続が執られていない以上、それが違法な強制処分の実行であることに変わりはない。
違法逮捕が事後的に適法と評価されることはあり得ない。
（2）遊法な実質的選捕行為があったと評価される場合、その法的効果は、いくつかの局面で現れる。
第一、違法な任意同行後または違法な留め置き中に行われた取調べによって得られた述の証拠能力。捜査機関が違法な実質的逮捕行為に及ぶ誘因のひとつは、在宅被疑者について、実質上身体拘束処分の下にあるのと同様の状態を作出して被疑者の取調べを行い。供述とくに自白を獲得する目的である。被疑者の身体拘束処分を適法に実行するためには相当程度高度の嫌疑があることが裁判官の令状審査で認められなければならない〔第3章参照】。適法な逮捕を行うに足りる疎明資料が不十分な場合、捜査機関が事案解明と証拠収集のため違法な任意同行を利用して被疑者の自白獲得に向かう誘因が働くのである。そこで、このような違法捜査を抑止する観点から、誘因となる自白の証拠能力に法解釈による規制を及ぼすことが必要である。その一は，任意性に疑いのある自白の排除（法 319条1項の適用），その二は，違法収集証拠排除法則（最判昭和53・9・7刑集32巻6号1672頁）の自白に対する適用である。後者は取調べにより獲得された自白の任意性の有無を問わず機能する。
（i） 裁判官の審査を経た適法な身体拘束処分が行われていないまま、事実上被疑者の出頭拒否と退去の自由を侵害・制約した状態で取調べが行われる場合，被疑者に取調べ自体を拒んだり。供述をするかどうかの意思決定の自由が侵害・制約される危険は極めて大きいといわなければならない。その結果獲得された供述の任意性に疑いがあると認められれば、法 319条1項の適用により。
自白の証拠能力は否定される。
（i） 前記のとおり身体拘束処分の要件・手統の欠如した実質的逮捕は、人身の自由奪であり法益侵害の質において極めて重大な違法と評価される。そこで，違法収集証拠排除法則の自白に対する適用が考えられる。とくに裁判官の令状審査が欠如した身体拘束状態は令状主義の精神を没却する重大違法であり、そのような違法な身体拘束状態を直接利用することによって可能となった被疑者の「取調べ」も重大な違法性を帯びる。したがって、このような違法な取調べにより獲得された供述は、その任意性の有無を問わず、将来における違法な捜査の抑制の見地からこれを証拠として許容することが相当でないと認められる場合、証拠能力を否定されるべきである。
以上の両面から取調べにより獲得された自白の証拠能力が否定されるとすれは、これを公判期日に証拠とすることができないのはもとより、これを疎明資料として行われた逮捕・勾留請求にも重大な瑕疵が生じ、引き続く身体拘束処分も違法と評価されることになろう。
（3）第二、勾留請求の効力。前記のとおり違法な任意同行の結果得られた自白を疎明資料とした逮捕状請求手続とこれに基づく逮捕も違法となり得る。仮に逮捕が適法に実行されたと認められる場合であっても、そこに至る前の任意同行が重大な違法を伴う実質的な身体拘束状態であったと評価される場合には、逮捕に引き続く勾留請求の段階で次のような法解釈による規制を及ぼすことが必要である。
（i） 勾留請求までの時間制限の始期とされている「被疑者が身体を拘束された時」（法 205条2項）は、公式の逮捕時点ではなくそれ以前に実質的な逮捕があったと認められる時点と解しなければならない。違法な任意同行を利用して法定の逮捕留置時間の潜が行われるのを防止する必要があるからである。この結果勾留請求までの時間制限を超過する場合、勾留請求は却下される（法207条5項但書・206条2項）。
（ii）（i)による時間制限超過の有無にかかわらず、逮捕の実体的要件が欠如したまま実行された実質的逮捕や実体的要件はあったものの重大な手続違反を伴うと評価すべき実質的逮捕が行われた場合（Ⅰ（1）*），それは身体・行動の自由という重要な基本権の侵害制約であるから、法的根拠の欠如した身体拘束処分の継続である時間制限超過の場合に匹敵する重大な違法として（法 207条5項但書参照）。これに引き続く勾留請求は許されないと解すべきである。検察官は察による違法な実質的逮捕を認知した場合、被疑者をひとまず釈放すべきであろう。前記のような重大違法状態の解消がないまま勾留請求がなされた場合、勾留裁判官は請求を却下し被疑者を釈放すべきである。