探偵の知識

（1）前記のとおり、黙私権保障の第一の効果は、不利益な述を義務付けることの禁止である。不利益供述を強要するために前等の法的制裁を料す制度を設けることはできない。純然たる刑事手続以外の手続であっても、対象者が刑事責任を問われるおそれのある事項について供述を求めることになるもので、実質上、刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有する手続において、不利益供述を義務付けることはできない（前記載大判和47・11・23 川崎民商事件］参照。例えば、捜を手袋ではない国開取締法上の犯則疑者に対する質問調査手にも憲法38条1項の保障が及ぶ〔最判昭番59・3・27刑集38巻5号 2037頁］）。
公判前整理手続における被告人に対する主張明示義務（法316条の17第1項）
は、被告人が将来公判期日においてすることを予定している主張を明らかにする時機を公判前段階に早期化するにとどまり，「供述」をするかどうかは被告人の意思に委ねられているから、憲法38条1項に反するものではない。
黙秘権行使が困難な状況に陥れ、被疑者・被告人に対して供述を事実上強要することは、もとより許されない。法198条1項但書の規定は、身体拘束を受けている被疑者には取調べのために出頭し、滞留する義務があるとの解釈に基づいて運用されているが、身体拘束状態を直接利用して被疑者に取調べに応じることを事実上強制することは、被疑者の供述をするかどうかの意思決定の自由を侵害するので到底許されない。憲法38条1項違反の状態が生じないためには、身体拘束処分を受けている被疑者に出頭義務と滞留義務があるとしても、捜査機関の取調べに応じる義務（いわゆる「取調べ受忍義務」）はないといわなければならない〔第4章II）。被疑者が取調べを拒絶しこれに応じない意思が明瞭となった後に、捜査機関が説得の域を越えてなお取調べを続行すれば、供述を事実上強要した疑いを生じよう。
＊公判前整理手続における被告人の主張明示義務は、被告人の全面的供述拒否権（注311条1項）に抵触するものではない。ここで義務付けられているのは、被告人側の「証明予定事実その他の公判期日においてすることを予定している事実上及び法律上の主張があるとき」。それを明示することであって、そのような主張をするかどうかは被告人の自由な意思決定に委ねられている（法 316条の17第1項）。
また、被告人は、公判期日において証拠により証明しようとする事実（証明予定事実）があるときは、公判前整理手続においてこれを証明するために用いる証拠の取調べを請求しなければならず（同条2項），やむを得ない事由があった場合を除き、公判前整理手統終了後には、証拠調べを請求することができない（法316条の32第1項）。このため被告人は自らの予定主張を証明する証拠の明示を公判前に養務付けられることになるが、これも被告人が行う証拠調べ請求の要否判断の時機を公利期日前に早期化するだけで、「供述」自体の法的養務付けには当たらない。被告人が検察官立証の終了を待ってその時点で反証をするかどうか決断する利益は失われることになるが、それは悪法 38条1項が直接保障する利益ではない。
最高裁判所は、被告人に対して主張明示義務及び証拠調べ請求義務を定めている法316条の17について，「被告人又は弁護人において、公判期日においてする予定の主張がある場合に限り、公判期日に先立って、その主張を公判前撃理手続で明らかにするとともに、証拠の取調べを請求するよう義務付けるものであって、被告人に対し自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について認めるように義務付けるものではなく、また。公判期日において主張をするかどうかも被告人の判断に委ねられているのであって、主張をすること自体を強要するものでもない。そうすると、同法316条の17は、自己に不利益な供述を強要するものとはいえない」と説示して、憲法38条1項違反の主張をけている（最決平成 25・3・18刑集67巻3号 325頁）。
＊＊ 最高裁判所は、法198条1項但書の規定が逮捕・勾留中の被疑者に対し「取調べ受忍義務」を定めているとすると憲法 38条1項に反し違憲であるとの主張に対し、「取調べ受忍義務」という用語を慎重に避け、「身体の拘束を受けている被疑者に取調べのために出頭し、滞留する義務があると解することが、直ちに被疑者から
その意思に反して供述することを拒否する自由を奪うことを意味するものでないことは明らかであるから」、所論は前提をくと説示している（最大判平成11・3・24民集53巻3号514頁）。当然の事理を述べたものといえよう。被疑者の身体・行動の自由奪にとどまらず、取調べに応じる義務まで負荷すれば、「被疑者からその意思に反して供述することを拒否する自由」が奪われて、憲法 38条1項違反の問題が生じょう。
（2）第二に，権利侵害があった場合，強要により獲得された不利益供述を当人に対する刑事訴追や有罪判決の証拠として用いることは、制度趣旨に反するので、そのような供述の証拠能力を認めることはできない。なお、これは強要された供述が当人に対する刑事訴追に用いられないようにして権利侵害からの救済・修復を図る措置であるから、証拠としての利用の禁止を主張できるのは、権利侵害を被った当人に限られる。例えば、黙秘権を侵害して獲得された供述について、権利を侵害された当人ではなく別の犯行関与者が、自己に対する当該供述の使用禁止を主張できるとする理由はない。
（3）第三に、事実認定における黙秘権保障の具体的効果ないし機能として、黙秘した事実から当人に不利益な推認をしてはならないといわれている。このことは、被疑者・被告人の身体物処分に係る判断（例、勾留・保釈の要件判期）や公訴事実の認定等様々な局面で問題となり得るが、私の事実ないし態度それ自体を情況証拠（間接事実）として積極的に被疑事実や公訴事実の存在を推認することができるとすれば、被疑者・被告人が供述を拒否し沈黙する正当な権利行使を困難にし、ひいては黙秘権それ自体の存在意義を失わせることになるから、このような推認は許されないと解される。
狙罪事実について犯人と疑われ、あるいは刑事訴追されている被疑者・被告人は、無実であるならそのような嫌疑を晴らすために弁明し、無実を明らかにするよう努めるのが自然であり、そうしないで沈黙しているのは、無実ではないからおよそ弁明できないか、弁明するとつじつまがあわなくなるおそれがあるからであろうと推認することは、それ自体必ずしも不自然・不合理なことではない。しかし、黙秘権の保障は、敢えてこのような推認を禁じ，被疑者・被告人の積極的弁明・供述の義務を否定することによって，供述をするかどうかの自由を回復・確保しようとする制度とみられる。
不利益推認の禁止は、一般論としてはこのように説明することができる。問題は、個別具体的場面における事実認定が不利益推認に当たるかどうかである。
（4） 勾留や勾留延長の要件判断に際し、被疑者が黙している場合、黙の事実・態度を罪証隠滅や逃亡のおそれを認定する資料とすることは許されない。
他方で、黙秘すれば被疑者に有利な事情や弁明を考慮勘案できないのに対し、被疑者が取調べや勾留質問に応じて供述し、その供述内容が一資料となって、罪証隠滅や逃亡のおそれがないと判断され身体拘束処分から解放されることはあり得る。両者を対比すれば、黙しない方が有利な結果になっているものの、それは黙秘の事実を理由に不利益な扱いをしたからではない。
前記のとおり被告人の黙秘の事実・態度それ自体を情況証拠として、積極的に犯罪事実の認定に用いることはできない。他方。一般に公判期日における証人や被告人の供述態度は、これを直接観察した事実認定者による当人の供述の信用性の評価や他の証拠の証明力評価の一資料になる。また、検察官が犯罪事実について合理的な疑いを超える立証を果たしたとみられる状況・段階において，被告人側が沈黙を続け何ら合理的な疑いを生じさせる事実を主張・反証しなければ、有罪判決という不利益を被ることになる。しかし、これらはいずれも事実認定における合理的な事実上の推認の結果であり、黙秘態度それ自体を証拠として用いる場合とは異なるであろう。また。捜査段階では熱私していた事実と後に公判期日において被告人が弁解として主張することになった事実その他の事実を総合勘案し、当該弁解主張を捜査段階でしておくことが合理的に期待できたのに黙していたと認められるとき、後になって示された被告人の主張事実の真偽について不利益な認定をしたとしても、同一人の主張態様全体の評価に基づく合理的な推認とみられるが、
この点については異論もあり得よう。
（5）犯罪事実が認定された場合において、黙私の事実・態度を量刑上不利益方向に考慮するのは許されないというべきである。これに対し，積極的な否認の事実・態度はこれとは区別されよう。なお、被告人が一貫して自白していた事実は、情状として量刑上有利に考慮されるのが一般である。黙した被告人がこのような場合に比して重く量刑されるのは、黙を理由に不利益な量刑をした結果ではない。