探偵の知識

（1） 検察官の主張する訴因と、裁判所が証拠調べに基づき認定しようとする事実とがくい違い。ずれが生じている場合には、検察官による訴因変更の手続が必要である。しかし、訴因として記載された事実と完全に一致した事実の認定しか許さず、そうでなければ常に訴因変更を要するとの扱いは煩瑣に耐えず、合理性もない。法はある程度訴因と異なる事実認定を許容しているとみられる。
そこで、検察官の立場からみれば、訴因と裁判所により認定される事実との間にいかなる程度の差異が生じた場合に、訴因変更請求を行う必要があるかが、問題となる。
これを表判所の立場からみれば、証拠調べの結果、認定しようとする事実とその段階で主張されている訴因との間にずれがある場合に、どの程度のくい違いであれば訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる事実認定をしてよいかという問題となる。
＊以下の説明は、検察官が訴因変更を検討する場面のうち、審理が進行した後の前記第二の型〔Ⅰ(3)〕についてのものである。検察官が、諸般の事情から起訴状の記載と異なる事実を意識的に立証しようとして、証拠調べ開始前に訴因変更を検討する場合には、起訴状の記載とくい違う限り、事実の僅かな変動であっても、引き続＜審理手続の明確化のため、訴因変更手続をとらなければならない。
（2）この問題は、裁判所が訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる事実認定をした判決の適否が上訴審で争われる形で顕在化する（訴因変更の要否に関する裁判例の多くは、訴因変更を経ずに訴因と異なる事実認定をした原判決の訴訟手続の適否が問題とされたものである）。そこで裁判所は、手続の円滑な運用の観点から、このような問題が発生しないよう，認定しようとする事実と訴因との間にずれがあると考える場合、これを解消するため検察官に対し求釈明等を通じて裁判所の心証を伝達し、訴因変更を促す場合が多い。
また，訴因変更が必要不可欠と解される場合でなくとも、検察官が自らの主張を明確化するために訴因変更請求をすることが禁じられているわけではなく、他方、審理の経過に鑑み手点について被告人側の具体的な防を十分尽くさせるという観点から、訴因変更の手続が採られ、あるいは裁判所から訴因変更が促されるという局面も想定される。このような手続運用により、訴因変更要否の解釈問題が生じることは未然防止される。
しかし、訴因変更が法的に必要不可となるのはいかなる場合であるか、裁判所が訴因と異なる事実認定をした場合に違法となる限界線について、訴因の機能は何かという観点から整合的な判断枠組を明らかにしておく意味はあると思われるので、以下ではこのような観点からの説明を加える。
（3）訴因は、検察官が起訴状において明示・主張する構成要件に該当する具体的な「罪となるべき事実」の記載である（法 256条3項）。それは、単に、被告人の防興の便宜のために法的な評価を示したり、贅告を与えるだけのものではない。裁判所の審判対象を当事者たる検察官の主張する事実に限定・拘束するものである。したがって、検察官が設定した罪となるべき事実の記載と認定事実との間に実質的ないし重要な差異が生じれば、原則として、訴因変更が必要というべきである。これは従来「事実記載説」と称されていた考え方であり、現在では、学説・判例ともに一致してこの考え方に立つといってよい。
問題は、実質的ないし重要な事実のずれ、差異とはどのような場合をいうかである。従来は、訴因が被告人側に防目標を示すものでもあることから、事実の差異が被告人の防禦に実質的な不利益を及ぼすかどうかという観点からこれを判定するという考え方が示されてきた。
しかし、検察官による訴因の設定構成権限ならびに訴因の第1次的な機能の理解との整合性という観点からは、訴因変更の要否すなわち検察官の設定した
訴因の裁判所の審判に対する「拘束力」の問題を検討するのに，専ら被告人の防禦上の不利益の観点に着目するのは疑問であろう。
前記のとおり、訴因の設定の局面における訴因の第1次的な機能は、検察官が裁判所に対し審判対象たる「罪となるべき事実」を特定することにある（II
参照】。そうだとすれば、検察官によって設定された訴因の記載の拘束力、すなわち訴因変更の要否も、第1次的には、「審判対象の画定」という観点から検討して限界線を見出すのが整合的である。
＊ 判例は、法律構成に変化がなくても事実の重要なずれがある場合には訴因変更が必要であるとし（例えば、最決昭和40・12・24刑集19巻9号827頁は、脱税事犯において、同じ構成要件内でも勘定科目の追加・削除に訴因変更手続が必要であるとする）、他方，法律構成・構成要件や適用条が異なることになっても、事実に違いがなければ訴因変更を要しない（例えば、最判昭和 28・5・8刑集7巻5号965頁は、背任として主張された事実を詐欺と認定した場合。もとより罰条の変更は必要である）としているので、事実の差異に着目した判断をしていることは明らかである。
（4） このように考えた場合、訴因と裁判所の認定する事実とのくい違いが重要で実質的なものであり、訴因の変更を必要とするかどうかは、訴因の機能である「罪となるべき事実」の特定すなわち「審判対象の画定」という観点から、事実の差異が審判対象の画定に必要不可な事項・部分であるかどうかに係るというべきである。
前記のとおり、訴因の記載は、裁判所の審判対象である「罪となるべき事実」の特定に必要不可な要素とそれ以外の要素から成る〔Ⅲ（2）〕。前者の事実の差異は審判対象の具体的内容を必助させ、検察官が当初設定構成した卵となるべき事実とは違った事実となるから、そのような事実認定をするためには、被告人の防興上の不利益の有無にかかわらず、訴因変更が不可というべきである。そうしなければ、裁判所は検察官の訴因設定構成権限を害して審判対象を逸脱した事実認定をしたことになる（#378系3号）。
これに対して、「罪となるべき事実」の特定に必要不可でない部分について、証拠上証明される事実との差異が生じたとしても、原則として訴因変更は不要であり、訴因と異なる事実認定をすることができると考えられる。
＊ 例えば、XがV所有の宝石を窃取したという訴因に対して、Yが窃取したV所有の宝石をXが買い受けた事実を認定する場合、それが当のXの自白弁解に拠るものであり、そのとおり認定しても✕の防具体的な不利益がないと認められる場合であっても、罪となるべき事実の基本部分が行為態様と結果において大幅に異なる以上、訴因変更が必要である。これに対し、例えば、Xの窃取行為は明白で、認定される犯行の時間が異なっても、それは罪となるべき事実そのものの変化ではない。また、XがV所有の宝石に加えて時計を窃取した事実を認定する場合は、被害物件が増大しその価額によっては量刑に影響があり得るものの、罪となるべき事実の特定に必要不可な部分に重要な差異が生じているとまではいえない。
（5） 最高裁判所は、訴因変更をせずに殺害の実行行為者について訴因と異なる認定をしたことの適否が争われた事案において、次のような判断を示している。
「訴因と認定事実とを対比すると、......狙行の態様と結果に実質的な差異がない上、共謀をした共犯者の範囲にも変わりはなく、そのうちのだれが実行行為者であるかという点が異なるのみである。そもそも、殺人罪の共同正の訴因としては、その実行行為者がだれであるかが明示されていないからといって、それだけで直ちに訴因の記載として罪となるべき事実の特定に欠けるものとはいえないと考えられるから、訴因において実行行為者が明示された場合にそれと異なる認定をするとしても、審判対象の画定という見地からは、訴因変更が必要となるとはいえないものと解される」（最決平成13・4・11刑集55巻3号127
頁）。
ここでは、被告人の防上の不利益という観点ではなく、第1火的には「審判対象の画定という見地から」の判断が行われるべきことが示唆されている。
それは、判例の訴因の機能の理解〔I（2）とも整合的で明晰な枠組と思われる。
判例は、このような枠組の下で、訴因としての拘束力が認められるのは、それが明示されないと「訴因の記載として罪となるべき事実の特定に欠ける」ことになる事項、すなわち「訴因の記載として不可欠な事項」に限られるとの理解を示したものといえよう。
* 訴因の記載の中に、拘束力を有する事項とそうでない事項があるという考え方の基本的な枠組は、従前の判例にも現れていたところである。例えば、訴因には、自動車運転者に速度調節義務を課す根拠となる2つの具体的事実が記載されていたが、そのうちの1つが、訴因変更手続を経て撤回された場合において、なお、この撤回された方の事実を認定することが許される理由として、「過失犯に関し、一定の注意義務を課す根拠となる具体的事実については、たとえそれが公訴事実中に記載されたとしても、訴因としての拘束力が認められるものではない」旨説示した判例である（最決昭和63・10・24集42巻8号 1079頁）。
これに対して、過失たる注意義務違反行為そのものに差異が生ずる場合には、訴因変更を要するとするのが判例である（最判昭和46・6・22刑集25巻4号588頁）。
これは注意義務違反行為すなわち過失の態様が過失犯の「罪となるべき事実」の特定にとって不可欠な要素であるとの考えに立つものであろう。
＊＊ 訴因変更の要否の基準として従来説かれていた「抽象的防説」の着目する被告人側の防禦の観点の実質は、審判対象の画定という訴因の第1次的機能により反射的に保障されていた防禦上の利益であったと見ることができる。それは審判対象が画定されることそれ自体により防の目標が設定告知されるという訴因の第1次的機能そのものである。そこには、具体的な審理経過や被告人の防活動の具体的状況の考慮が入る余地はない。
（6） それでは、従来指標とされていた訴因のいまひとつの機能である被告人側の防禦上の不利益の観点は、どのように位置付けられるか。
前記のとおり、被告人側の防上の利益は、訴因の事実記載のみによって保障・確保されるものではない。訴因における「罪となるべき事実」の記載は、防禦目標の星示という防の利益の出発点ないしその一部を成すにとどまる
（皿（1））。
他方で、訴因として起訴状に記載される事実には、罪となるべき事実の特定すなわち審判対象の画定にとって必要不可ではないが、被告人側の具体的な防活動にとって重要と考えられる要素があり得る。共同正の訴因における実行行為者が誰であるかという記載はその例である。そして、個別具体的な番理の過程でその記載部分が争点となり、両当事者の攻防が行われたとすれば、表判所がその記載部分と異なる事実をいきなり不意打ち的に認定することは、※告人類の具体的な肪勢に着しい不和益を生じるから、原則としてされるべ
きではない。そこで、このような事項が訴因として記載されている以上は、これと異なる事実を認定するには、原則として訴因変更手続を経て、具体的な防無の機会を与えなければならないというべきである［皿3）＊及び＊*＊）。
前記判例は、「実行行為者がだれであるかは、一般的に、被告人の防御にとって重要な事項であるから、当該訴因の成否について手いがある場合等においては、手点の明確化などのため、検察官において実行行為者を明示するのが望ましいということができ、検察官が訴因においてその実行行為者の明示をした以上、判決においてそれと実質的に異なる認定をするには、原則として、訴因変更手続を要するものと解するのが相当である」と説示して、このような趣旨を述べる（前掲最決平成 13・4・11）。
＊前記のとおり、罪となるべき事実の画定に必要不可でない事項は、たとえ検察官が裁判所の求釈明に応じてこれを具体的に明確化した場合でも、それは訴因の内容とはならないと解される〔皿I（3）＊＊＊）。しかし，それが訴因として明示・記載された以上は、それと実質的に異なる認定をするには、訴因変更の手続を踏むべきである。大前提として、検察官は、一般に被告人の防にとって重要な事項を訴因に明示・記載するのが望ましいのは皆然である。また、訴因の内容とはならないが防禦上重要で両当事者の攻防対象となった検察官の釈明内容と実質的に異なる認定をする場合も、不意打ち防止のため訴因変更に準じた争点の顕在化が必要である
（最判昭和58・12・13刑集37巻10号1581頁［よど号ハイジャック事件］参照）。
（7） しかし，このような訴因の記載の持つ争点の明確化や「不意打ち防止」機能は、審理の経過に伴う被告人側の具体的な防の様相に対応して多様であり得るから、訴因変更の要否について具体的な審理経過と防上の具体的な不利益の有無が考慮の対象となり得る。この点で審判対象画定の見地（すなわち、その反射効である「抽象的防興」の見地）からの判断とは性質を異にする。
前記判例が「しかしながら、実行行為者の明示は、・・・・・訴因の記載として不可外な事項ではないから、少なくとも、被告人の防の具体的な状況等の審理の経過に照らし、被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ、かつ、判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合には、例外的に、訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為者を認定することも違法ではないものと解すべきである」と述べて（前掲最決平成 13・4・11），事案の解決としては訴因変更不要であったとの判断を示したのは、このような事後的観点からの具体的な考慮が働いた結果と整理することができる。
＊最高裁判所は、現住建造物等放火事件において、ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火し、充満したガスに引火、爆発させたとの訴因に対し。控訴審が、訴因変更手続を経ることなく、「何らかの方法により」上記ガスに引火、爆発させたと認定した事案について、当該事件の審理経過に照らすと、点火スイッチを作動させた行為以外の行為により引火、爆発させた具体的可能性等について何ら審理することなく「何らかの方法により」引火、爆発させたと認定したことは、引火、爆発させた行為についての審理における攻防の範囲を越えて、無限定な認定をした点において被告人に不意打ちを与えるものといわざるを得ないと説示し、原判決が訴因変更手続を経ずに上記認定をしたことには違法があるとしている（最決平成 24・2・29刑集66巻4号589頁）。ガスに引火，爆発させた方法は、放火の実行行為の内容を成すもので、一般に被告人の防興にとって重要な事項であり、判決において訴因と実質的に異なる認定をするには、原則として、訴因変更手続を要するとの判断を前提とし、具体的審理経過に照らしても、不意打ちに当たるとしたものである。
（8）以上のとおり、判例に現れた判断枠組によれば、訴因変更は、①訴因の第1次的機能である審判対象の画定という見地からみて、訴因に記載された事実のうち「罪となるべき事実」の特定にとって必要不可な部分と異なった事実認定をする場合に必要となる。これに対して「罪となるべき事実」の特定にとって不可欠でない部分について異なる認定をする場合には原則として訴因変更は必要でない。
②審判対象の画定にとって不可欠ではないが、被告人の具体的な防禦活動にとって重要な事実が訴因に明示されているとき、これと実質的に異なる事実を認定するには、原則として訴因の変更が必要である。
③しかし、具体的な審理状況と被告人の防の具体的状況に照らし、防禦上の実質的不利益がないと認められる場合には、例外的に訴因変更の必要はない。
なお、③は、例外的な事後的救済の説明とみられるので、これを事実認定を行う裁判所及びそれに向けた活動をする検察官の一般的行動準則とみるのは適切ではなかろう。
（9）訴因変更の要否に関して、いわゆる「縮小認定」に当たる場合には、訴四変更を要しないと解されてきた。かつて最高裁判所の判例は、防禦上の不利益の観点から、訴因制度は「裁判所が勝手に、訴因又は開条を異にした事実を認定することに困って、被告人に不当な不意打を加え、その防権の行便を徒労に終らしめることを防止するに在るから、かかるれのない場合、例えば、強盗の起訴に対し恐喝を認定する場合の如く、裁判所がその態様及び限度において訴因たる事実よりもいわば縮少された事実を認定するについては、敢えて訴因条の変更手続を経る必要がないものと解する」と説示していた（最判昭和26・6・15刑集5巻7号1277頁。このほか、殺人未遂の訴因で傷害を認定した場合について、最判昭和29・8・24刑集8巻8号1392頁など）。このような帰結を、審判対象の画定という見地から説明すれば、次のようになろう。
前記のとおり、審判対象の画定という見地からは、訴因変更は、検察官が当初設定構成した訴因の記載と、「罪となるべき事実」の特定に不可欠な事項において差異があり、実質的に異なる事実を認定する場合に必要となる。そこで、縮小認定される事実は、審判対象として実質的に「異なる」のかどうかが問題である。例えば、強盗の要件事実たる反抗を抑圧するに足りる強度の暴行脅迫は認定できず、被害者を怖させたにとどまるとの心証を得た場合、罪となるべき事実の特定に不可な部分に差異があるように見える。
しかし、当初の訴因の記載に含まれていた一部事実を別の罪となるべき事実として認定する場合とは、当初の検察官主張事実に対して一部消極の判断をするのであり、検察官の主張の枠外にある別個固有の事実を積極的に認定するのではない。認定される縮小犯罪事実は、初から検察官により黙示的・予備的に併せ主張されていた罪となるべき事実とみることができるから、縮小認定は、訴因の記載と「異なる」事実認定の問題ではなく、訴因の記載どおりの認定の一態様である。したがって、一般には、検察官の設定構成した当初の訴因の拘東力と訴追意思を逸脱したものではないから、訴因変更の問題は生じないというべきである。
＊検察官主張事実の中に含まれており、その一部認定であるとはいえても、検察官が当初の訴因に含まれ縮小された事実を訴追する意思を併有していると一概に言うことはできないから、裁判所としては、検察官の訴追意思を打診する必要が生じる場合はあり得よう（例えば、検察官は被告人を盗の共同正犯で起訴したが、青助という認定であれば、起訴猶子にしたと考えられるような場合）。他方、被告人側の防票目標は、初の訴因に含まれ併せ告知されているから、その反射効として、これに含まれる事実に対する抽象的な防禦の利益は害されていないといえる。しかし、審理の具体的経過に鑑み、訴因に含まれる罪となるべき事実を争点として顕在化し、具体的な防の機会を付与すべき場面がないとはいえないであろう。